最高人民检察院 江苏省苏州市检察院副检察长 王勇刑法修正案（十一）外貌上只修改了48条，可是因为刑法是一个协调、完整的体系，任何的变更都市对其他条文以致整个刑法发生影响，这就如同蝴蝶效应。这次修正案虽然没有对非法谋划罪作出修改，也没有对违法所得观点举行界定，可是因为新增罪名影响到非法谋划制品油、“笑气”、药品等行为，未来是否能继续认定非法谋划罪及如何认定违法所得，均值得关注。

本文以刑法修正案（十一）对认定非法谋划罪及司法实践中常见的违法所得带来的影响为例展开，提醒司法事情人员在学习刑法修正案详细修改条文时，也要关注修正案影响到的其他犯罪。▶ 此次增设的新罪，对控方证明难度大幅提高。

一方面主观上要求行为人能够认识到相关药品的不规范；另一方面，客观上不仅要求涉案药品的生产、销售确实违反相关药品治理法例，还需要具有“足以严重危害人体康健”的详细危险，或者“对人体康健造成严重危害或者有其他严重情节”的实际危害效果。▶ 从刑法修正案（十一）看，刑法分则第三章中的违法所得不即是销售金额，认定为赢利金额更为妥当。

蝴蝶效应泉源于气象学，是指初始条件下微小的变化能动员整个系统的恒久的庞大的连锁反映，后引申为一件外貌上看来毫无关系、很是微小的事情，可能带来庞大的改变。这次刑法修正案（十一）外貌上只修改了48条，可是因为刑法是一个协调、完整的体系，任何的变更都市对其他条文以致整个刑法发生影响，这就如同蝴蝶效应。

因此，司法事情人员在学习刑法修正案详细修改条文时，也要关注修正案影响到的其他犯罪。这次修正案虽然没有对非法谋划罪作出修改，也没有对违法所得观点举行界定，可是因为新增罪名影响到非法谋划制品油、“笑气”、药品等行为，未来是否能继续认定非法谋划罪及如何认定违法所得，均值得关注。对非法谋划制品油、“笑气”等危化品的影响（一）非法谋划危化品被认定为非法谋划罪的沿革非法谋划制品油行为组成非法谋划罪有两种认定思路。

一是非法从事制品油谋划运动违反了2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决议》（以下简称《行政许可决议》）和对《行政许可决议》详细操作规程作出划定的《制品油市场治理措施》（以下简称《商务部措施》），应当认定为“违反国家划定”。二是非法从事制品油谋划运动违反了国务院《危险化学品宁静治理条例》有关未经许可任何单元和小我私家不得谋划危险化学品的划定，应当认定为“违反国家划定”。

2012年，公安部经济犯罪侦查局《关于对未经行政许可零售谋划制品油行为是否组成非法谋划罪的批复》（【公经［2012］106号】）认为：未经审批从事石油制品油批发、仓储、零售谋划即组成“违反国家划定”。该认定思路的逻辑为《行政许可决议》属于国家划定。《行政许可决议》明确划定，石油制品油批发、仓储、零售谋划资格审批属于确需保留的行政许可项目，由商务部、省级人民政府商务行政主管部门卖力。

《商务部措施》及省级人民政府商务行政主管部门详细实施审批运动的权限均泉源该文件划定，是《行政许可决议》的详细操作规程，违反《商务部措施》及各省相关措施的，都应当认定为违反《行政许可决议》。因此，未经许可从事制品油谋划业务的行为违反了《行政许可决议》，应当认定为“违反国家划定”。

2019年国务院办公厅下发《关于加速生长流通促进商业消费的意见》（国办发[2019]42号，以下简称《意见》），取消石油制品油批发、仓储谋划资格审批，并将制品油零售谋划资格审批及治理事情移交给地市级人民政府。2020年7月，为深化落实“放管服”革新事情的要求，商务部废止了《制品油市场治理措施》。自此，根据行政许可的角度论证非法谋划罪丧失了上位法依据。

现在，认定非法谋划罪的思路只有非法从事制品油谋划运动违反了国务院《危险化学品宁静治理条例》的划定。可是，违反该条例划定的行为侵犯的法益主要不是市场许可秩序，而是公共宁静。

从法益侵害角度看，应思量认定为危害公共宁静类犯罪。因此，今年最高检专家组在检答网回复地方检察院时认为：“《意见》划定扩大制品油市场准入，对制品油相关政策的明白及非法谋划罪的认定将带来一定的影响或变化。

对此类案件的适用执法问题，建议凭据《最高人民检察院管理下级人民检察院请示件暂行划定》，以院名义逐级向最高人民检察院书面请示。”凭据上述情况，对于违规非法谋划制品油的行为，若以非法谋划罪予以追究，当前须逐级请示最高人民检察院。（二）刑法修正案（十一）的影响刑法修正案（十一）增设第一百三十四条之一，其中划定涉及宁静生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、修建施工，以及危险物品生产、谋划、储存等高度危险的生产作业运动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重结果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。汽油和“闭杯闪点≤60℃的柴油”均在《危险化学品名录》中，属于危险化学品。

凭据该条划定，违规生产、谋划、储存、运输汽油和“闭杯闪点≤60℃的柴油”，具有发生重大伤亡事故或者其他严重结果的现实危险的，将建立刑法增设第一百三十四条之一的新罪。凭据从旧兼从轻原则，刑法修正案（十一）的划定将彻底改变现在司法实践中无证非法谋划危化品认定为非法谋划罪的论证思路。

新罪更切合此类行为实质侵害的法益，并与《危险化学品谋划治理条例》相衔接，形成崎岖有序的执法体系。刑法修正案（十一）的这一修改，也能有效防止非法谋划罪“口袋化”扩张。从立法表述看，刑法修正案（十一）增设的第一百三十四条之一即生产、作业违反宁静治理罪，是详细危险犯，且属于轻罪，最高刑只有一年有期徒刑。

相较于非法谋划罪的刑期越发轻缓，且与危险物品肇事罪、以其他危险方法危害公共宁静罪等具有实害效果的罪名刑期设置越发协调。此外，我国并没有把“笑气”列入麻醉药品或精神药品的管制目录，只是将其作为化学品列入了《危险化学品目录》，由安监等部门卖力对“笑气”的生产、运输、储存等环节实施宁静羁系。现在，司法实践中，对非法谋划“笑气”认定为非法谋划罪，也是认为其违反国家划定，在未取得危险化学品谋划许可证的情况下举行非法谋划。在刑法修正案（十一）之后，也不宜认定为非法谋划罪。

可是，谋划“笑气”是否具有足以发生重大伤亡事故或者其他严重结果的现实危险，现在似乎还缺乏一定的证据证实，能否建立新罪不无疑问。但另一方面，行为人未取得谋划资质向他人出售“笑气”的行为，除破坏社会经济秩序外，其更大的危害在于“笑气”严重影响人的身体康健并具有一定的成瘾性，恒久吸食会造成认知功效、脑功效损害，对人体造成不行逆的损伤，甚至有吸毒人员将“笑气”看成毒品的替代品。因此，对谋划“笑气”不能以非法谋划入罪，未来如那边理，还需进一步研究。对非法谋划药品的影响2014年两高《关于管理危害药品宁静刑事案件适用执法若干问题的解释》（下称《药品解释》）第七条划定，违反国家药品治理执法法例，未取得或者使用伪造、变造的药品谋划许可证，非法谋划药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的划定以非法谋划罪治罪处罚。

刑法修正案（十一）增设的第一百四十二条之一是更严重的行为，却设定了更轻缓的刑罚。该条划定，违反药品治理法例，有下列情形之一，足以严重危害人体康健的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体康健造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监视治理部门克制使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、入口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者接纳其他欺骗手段的；（四）编造生产、磨练记载的。刑法修正案（十一）增设的这一新罪，增加“足以严重危害人体康健”的限制，并仅划定四种特定情形可以入罪。

新罪与《药品解释》划定的非法谋划罪比力，不仅法定刑大幅下降，且增加“足以严重危害人体康健”等多种限制条件。凭据从旧兼从轻原则，销售无证生产且“足以严重危害人体康健”的药品的，只要没有实际危害结果，都只能适用新划定的轻罪而无法适用非法谋划罪。销售尚未到达“足以严重危害人体康健”的药品的，不能再认定为非法谋划罪。否则不仅泛起罪责刑失衡的情况，还违背从旧兼从轻原则。

司法实务部门需要关注的是，原来认定非法谋划罪的证明难度较低——只要求行为人能够认识到未经许可而谋划药品，客观上实施了谋划药品（或者假药）的行为，到达相应数额即组成犯罪。此次增设的新罪，对控方证明难度大幅提高。

一方面主观上要求行为人能够认识到相关药品的不规范，如“国务院药品监视治理部门克制使用”“未取得药品相关批准证明文件”等；另一方面，客观上不仅要求涉案药品的生产、销售确实违反相关药品治理法例，还需要具有“足以严重危害人体康健”的详细危险，或者“对人体康健造成严重危害或者有其他严重情节”的实际危害效果。多重证明要求，无疑增加了控方的证明难度。从司法实践的情况看，虽然2019年药品治理法修订删除了部门拟制假药，且增加了认定假药、劣药的药品磨练法式，致使认定假药、劣药犯罪难度显着升高，可是在此种情况下，药品类非法谋划罪并未显着增多。

以中国裁判文书网公然文书为例，江苏省2020年仅管理该类案件5件，且均为处置惩罚药品治理法修订前积压的案件，案件量较之2019年、2018年均有大幅下降。可见，司法机关对于药品类非法谋划罪认定持守旧审慎态度。可以预见的是，纵然在《药品解释》非法谋划条款没有破除的情况下，刑法修正案（十一）增设的新罪也将进一步挤占药品类非法谋划罪的适用空间，仅系无证谋划药品的行为将不再被作为犯罪处置惩罚。对违法所得观点的再厘清司法实践中，关于违法所得观点界定一直有分歧。

当前，不仅在刑法中有若干违法所得的表述，在行政法中也有大量违法所得的观点。差别司法解释、行政法例对违法所得观点的界定和认定差别。主要争议在于违法所得是赢利数额还是销售数额。

一种看法认为，违法所得是指赢利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法谋划数额）扣除其直接用于谋划运动的合理支出后剩余的数额。另一种看法认为，违法所得是指通过实施犯罪直接、间接发生、获得的任何产业，无需扣除生产、销售成本。该看法以刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的划定为依据。

上述两种看法都有差别的司法解释给予支持。（一）认定违法所得为赢利数额的司法解释和行政执法文件一是1995年最高人民法院向湖北省高级法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产物刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决议》划定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产物赢利的数额。”只管这个解释已被废止，但最高人民法院废止司法解释的原因是“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决议》已被废止，批复不再适用”，与违法所得如何认定无关。二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出书物刑事案件详细应用执法若干问题的解释》第十七条划定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指赢利数额。

”三是国家工商行政治理总局的《工商行政治理机关行政处罚案件违法所得认定措施》第二条明确划定：“工商行政治理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于谋划运动的适当的合理支出，为违法所得。”（二）认定违法所得为销售金额的司法解释一是2016年两高《关于管理情况污染刑事案件适用执法若干问题的解释》第十七条第三款划定：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条划定的行为所得和可得的全部违法收入。”二是两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收法式若干问题的划定》第六条划定：“通过实施犯罪直接或者间接发生、获得的任何产业，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款划定的‘违法所得’”。关于违法所得的认定，虽然两种解释都有差别的司法解释支持，但此次刑法修正案（十一）为我们厘清违法所得的观点提供了思路。

刑法修正案（十一）将销售冒充注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大的”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，显然，如果违法所得就是销售金额，此处修改就丧失了意义，显得有些节外生枝。因此，从刑法修正案（十一）看，刑法分则第三章中的违法所得不即是销售金额，认定为赢利金额更为妥当。

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